El creciente número de programas de regularización impositiva en Latinoamérica  -más recientemente en Argentina, Brasil, Colombia y Perú– es de sumo interés para la industria cross border de wealth management. Anticipándose al programa de la OECD de Intercambio Automático de Información, dichos países están ofreciendo a sus contribuyentes la oportunidad de regularizar su situación tributaria antes que métodos más punitivos sean implementados en un mundo post-AEI (*).

Como consecuencia de lo anterior, las instituciones financieras de los Estados Unidos deben lidiar con una compleja pregunta. ¿Cuáles, de existir, son las obligaciones que tiene una U.S. FI que toma conocimiento de que uno de sus clientes de los países antes mencionados participa en una regularización? Estas líneas sostienen que la existencia de dichas obligaciones sería, a lo menos, discutible, si es que no ausente, desde un punto de vista legal y que además, no favorecerían el cumplimiento de los objetivos regulatorios que se persiguen a través de los programas de reporte a las autoridades.

Las U.S. FI, en virtud de la Ley de Secreto Bancario deben asistir a las agencias policiales y de fiscalización a prevenir y detectar el lavado de dinero mediante la presentación de Reportes de Actividades Sospechosas al Sistema de Enforcement de Crímenes Financieros. Cabe señalar que la BSA es explicita en señalar que los SAR deben tener un alto grado de utilidad en investigaciones criminales, impositivas o regulatorias (**). La eficacia de estas metas puede verse perjudicada por presentar SAR sobre la base de actos fuera del alcance de la BSA que pueden no ser siquiera delitos en el país de origen del contribuyente.

Precisamente, la aplicación de la BSA a conductas extraterritoriales no tipificadas en ella, específicamente al incumplimiento de normativa tributaria en el extranjero, es una materia de amplio debate. Lamentablemente, los reguladores han entregado escasas pautas al respecto, y lo que existe, oscurece más que clarifica. Por su parte, la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Morrison vs. National Australia Bank señala que “cuando un estatuto no da una clara indicación de su extraterritorialidad, entonces no la tiene”(***). En consecuencia, la extrapolación de la BSA hasta el punto de sostener que existen obligaciones de reporte basadas solamente en la sospecha de una infracción tributaria en el extranjero no tiene soporte en la legislación o jurisprudencia.

Por su parte, la actual legislación argentina y brasileña requieren la participación activa de los agentes custodios en exigir a los participantes la entrega de documentación que soporte el valor de los activos que serán regularizados (por ejemplo, documentación que individualice los activos de propiedad de un cliente, incluyendo estados de cuenta tanto de bancos locales como extranjeros). Este requerimiento, en sí mismo, puede poner a las U.S. FI en alerta del potencial incumplimiento de un cliente de las regulaciones de su país de origen. En particular, esto puede crear preocupación respecto de si el incumplimiento de las leyes locales fue la razón que gatilló, en primer lugar, que el cliente haya buscado acogerse a los programas de regularización. Lo anterior, sumado a la incertidumbre de las pautas disponibles al público, genera una mayor preocupación e incerteza a las U.S. FI acerca de sus obligaciones de reporte bajo el sistema de SAR. 

En la esencia de la discusión (y tal vez confusión)  sobre las obligaciones de reporte se encuentra la premisa que la participación en una regularización impositiva es un indicio de incumplimiento delictual de las leyes tributarias. El hecho es que no existe base para aseverar con algún grado de certeza que la participación como tal es un hecho indicativo de conducta delictual. Desde la perspectiva de un cliente, existen un sin número de razones para participar de un programa de regularización, independiente de potenciales factores delictuales subyacentes.

La complejidad de las estructuras modernas, comparadas con códigos tributarios menos desarrollados, lo atractivo de los programas de regularización conjugados con la creciente tendencia de intercambio de información, y las clausulas locales de condonación cuando el pago se hace voluntariamente, crean variados incentivos para participar en éstos más allá de la mera  intención de evitar potenciales procesos criminales. Los clientes pueden optar acogerse a las regularizaciones simplemente como una póliza de seguro en caso de duda.

Los especiales atributos de los recientes y actuales procesos de regularización de Latinoamérica, entregan aun más razones para sostener que no es necesario reportar. En Argentina, la mera participación en el programa de regularización no gatilla obligaciones locales de reporte de actividades sospechosas, mientras que en Brasil, el programa solo cubre fondos de origen licito. Cabe destacar que la evasión tributaria no es un delito penal en Colombia y las recientes modificaciones al Decreto No. 1264/2015 de Perú han reafirmado la suspensión de procesos de lavado de dinero cuando el origen corresponde a fondos no declarados derivados de incumplimientos fiscales.

Esta sinopsis ha intentado abarcar, de manera breve, los matices de las obligaciones de reporte de SAR y bajo la BSA. Bajo estos parámetros, el requerimiento de presentar una SAR por la sola participación en un programa de regularización no es clara si es que no del todo ausente desde una perspectiva legal y no contribuye a las metas de policy del programa de la BSA. Pese a lo anterior, en ningún caso abogamos por la inacción por parte de las U.S. FI, la carga de cualquier institución financiera requiere una revisión constante la actividad de los clientes a la luz de nuevas informaciones y conocimiento.

Artículo de Sergio Alvarez-Mena ^(****), Carolina Leung, y James F. Channing

^(*) Argentinos han declarado hasta 21,9 billones de Pesos Argentinos in activos no declarados, incluyendo 7,2 billones en depósitos en efectivo. MercoPress, http://en.mercopress.com/2016/11/23/. Brasileños han regularizado 169,9 billones de Reales y 46,8 billones han sido recaudados en impuestos como consecuencia de lo anterior. Colombia ha recaudado 123,7 billones de Pesos Colombianos y  se esperan recibir 70,9 billones adicionales no declarados por contribuyentes Colombianos. Portafolio, http://www.portafolio.co/economia. Perú solo ha implementando recientemente su programa por lo que no hay información respecto a la efectividad del mismo.

^(**) 31 U.S.C. § 5311.

^(***) Morrison v. National Australia Bank, 561 U.S. 255 (2010).

^(****) El Sr. Alvarez-Mena, reconoce y agradece el trabajo y visión de la señorita Leung y el Sr. Channing en la preparación de este articulo.

Las opiniones presentadas en este documento son las opiniones personales de los autores; estas no reflejan necesariamente las opiniones de Jones Day.