Como consecuencia de nuevas presiones por parte de los países de alta tributación europeos – ¿cuándo no? –, el parlamento de las Islas Vírgenes Británicas (BVI) se vio forzado a aprobar una ley obligando a algunas sociedades y partnerships incorporadas en dicha jurisdicción a poseer cierta “substancia”. Aprobada el 28 de diciembre de 2018, la “Economic Substance (Companies and Limited Partnership) Act, 2018” (en adelante, la “Ley”), entró en vigor el 1 de enero de 2019 pero aún no ha sido reglamentada.

La idea de esta nota – que en cierta medida queda a mitad de camino entre una columna de opinión y un memo de los que acostumbramos a enviar a los clientes del estudio cuando se aprueban nuevas leyes en las jurisdicciones donde operamos – pretende dar al lector un poco de contexto, así como brindar ciertos consejos prácticos acerca de qué hacer.

No es nuestra intención asustar a quienes utilizan BVI en sus estructuras fiduciarias ni mucho menos, ya que nuestra opinión preliminar acerca del tema que nos ocupa es que pocas cosas van a cambiar en la práctica para la mayor parte de los usuarios de la jurisdicción. Es por ello que, inicialmente, no habíamos seguido los pasos de muchos de nuestros colegas y competidores, quienes circularon memos o guías sin demasiada información (la realidad es que aún no la hay) con el único objetivo de crear miedo – y por ende mayores fees – y/o dar el tema por cerrado en sus cabezas.
En lo personal, siempre tratamos de ponernos en los zapatos de quienes reciben estas noticias al comunicar nuestra opinión.

Un poco de contexto

Desde hace mucho tiempo que los países de alta tributación, la mayor parte de ellos europeos y aglutinados en organismos multilaterales de presión, tales como la OECD y el G-20, han intentado terminar con el negocio las jurisdicciones offshore.

Y lo han intentado por dos razones principales que nada tienen que ver con el combate contra el lavado de dinero o el financiamiento del terrorismo, que son las cartas que suelen esbozar como justificación para estas ilegitimas presiones a las que nos tienen acostumbrados:

(a) para no tener que bajar sus impuestos más allá de cierto limite; y

(b) para evitar que sus residentes fiscales cambien dicha residencia a terceros países (y por ende dejen de tributar en su país de origen).

Como no pueden hacerlas desparecer a través de la competencia fiscal, a lo largo de los años han intentado, entre otras cosas, lo siguiente:
(a) obligar a las jurisdicciones offshore a abandonar los sistemas tributarios que incluían impuestos diferentes si la actividad era desarrollada en la jurisdicción o fuera de ella;

(b) obligar a las jurisdicciones offshore a que sus sociedades dejen de emitir acciones al portador;

(c) obligar a las jurisdicciones offshore a crear registros públicos de directores, accionistas y hasta beneficiarios finales; y

(d) obligar a las jurisdicciones offshore a modificar sus leyes migratorias o sus programas de visado por inversión (programas muy similares a los que los países europeos y Estados Unidos tienen).

Además han intentado crear listados negros, grises y otros para hacerlas desaparecer. Exigir “substancia” a vehículos incorporados en jurisdicciones de baja o nula tributación es un paso más, otra batalla de la guerra entre las jurisdicciones de alta tributación y las jurisdicciones offshore.

Dado que me he referido a esta guerra en muchas ocasiones, e inclusive en mi libro “Cómo protegen sus activos los más ricos (y por qué deberíamos imitarlos)”, no voy a extenderme demasiado al respecto. Por otro lado, no es el objetivo que nos propusimos al escribir esta columna. Si voy a decir, antes de pasar al análisis de la Ley, que ninguno de estos países europeos les exige a sus residentes a tener un numero mínimo de empleados o metros cuadrados cuando desarrollan una actividad dentro de Europa, tampoco deberían exigirlo cuando la misma se desarrolla desde otro lado.

Principales disposiciones de la Ley

La Ley establece que una sociedad o parntership incorporada en BVI o constituida en el extranjero, pero registrada allí, que: (i) reclama ser residente fiscal en la jurisdicción y además  (ii) lleva adelante alguna de las actividades catalogadas por la Ley como “Actividad Relevante” debe realizar parte de las actividades que generan ingresos en BVI. A eso, se llama substancia.

Contrario sensu, cuando la entidad de que se trate es residente fiscal en otra jurisdicción y/o no desarrolla alguna de las actividades comerciales definidas como “Actividades Relevantes”, la prueba de substancia no será de aplicación. De acuerdo con la Ley, son “Actividades Relevantes” las siguientes:

(a) actividad bancaria;

(b) actividad vinculada a seguros;

(c) gestión de fondos de inversión;

(d) negocios de financiamiento y leasing;

(e) casa matriz de compañías operativas;

(f) tenencia de acciones de sociedades;

(g) negocios de propiedad intelectual

(h) actividad naviera; y

(i) centro de distribución y servicios administrativos.

De esta enumeración se observa que, por ejemplo, una sociedad constituida en BVI a los efectos de poseer una cuenta bancaria o similar, no estaría comprendida en la Ley, lo cual es interesante porque la gran mayoría de las sociedades offshore incorporadas en BVI poseen activos financieros y no realizan actividades comerciales.

Por otro lado, no es lo mismo dotar de substancia a una sociedad holding, que tiene por ejemplo participaciones en negocios o en otras sociedades que poseen inmuebles, que una sociedad que realiza un negocio bancario o naviero. Es muy probable que, en el primer caso, con tener un director, empleado part-time o tal vez llevando la contabilidad en BVI ya se este cumpliendo con la Ley.

Lo que hay que hacer

En concreto, lo primero que hay que hacer es no desesperar y esperar a la reglamentación que, como muchas veces ocurre, seguramente sea más relevante que la propia ley. Máxime, cuando este cambio lo están realizando o lo han realizado muchas otras jurisdicciones offshore (entre ellas, las Islas Caimán, Bermuda y la Isla de Man) y cuando incluso puede llegar a ser útil a los efectos del diferimento impositivo en la jurisdicción de residencia fiscal de los accionistas de la sociedad en cuestión.

Sentado ello, recomendamos a aquellas personas que poseen acciones en sociedades incorporadas en BVI que estén en contacto permanente con el agente de registro que estén utilizando en dicha jurisdicción de modo de obtener información en tiempo y forma. Tal cual hemos aconsejado en otras oportunidades, es claramente mejor contar con un agente de registro pequeño, que conozca bien a cada uno de sus clientes y este familiarizado con los negocios que aquellos llevan adelante, que tener uno grande que quizás tome decisiones teniendo en cuenta su propio riesgo y no los intereses de sus clientes. Esto es relevante ya que, de acuerdo con el texto de la Ley, es el agente del registro el que deberá notificar a la autoridad competente el cumplimento de la norma.

En el caso de tener una sociedad que solo posee activos financieros o que es holding de inversiones pasivas, no creemos que vaya a haber cambios de relevancia que modifiquen la forma en que han trabajado con la jurisdicción hasta ahora. ¿Por que? Básicamente porque la Ley tiene como objetivo cumplir con la normativa internacional conocida como “BEPS” (Base Erosion and Profit Shifting) y no con normas del tipo CRS, FATCA o similares. En otras palabras, la Ley no apunta a clientes privados sino a sociedades que dicen realizar actividades comerciales se cierta relevancia.

En los demás casos, es decir en los casos de sociedades que se hayan establecido con otros objetivos, sugerimos revisar cómo han venido operando e ir analizando posibles cambios de manera de cumplir con la Ley, pero no recondenamos ejecutar ninguno de estos cambios hasta que la reglamentación haya sido aprobada y exista cierto consenso entre abogados y agentes de registro locales acerca de las medidas concretas a tomarse.

En lo personal, entiendo que solo estructuras con beneficiarios finales europeos y que realicen “Actividades Relevantes” de cierta envergadura deberían pensar en redomiciliar sus sociedades o establecer oficinas en BVI. Dudo que más del 5% de los usuarios de la jurisdicción se encuentren en esa situación.

Martin Litwak es fundador y socio principal de la firma @LitwakPartners, una boutique de servicios legales especializada en fondos de inversión y atención a clientes de alto patrimonio (private clients). Es especialista en temas offshore y autor del libro “Como protegen sus activos los más ricos (y por que debemos imitarlos)”