Septiembre arranca con nuevos pasos en el ámbito regulatorio: tras las ideas para revisar MiFID II, le llega también el turno a la directiva que regula a los gestores de fondos alternativos. La ESMA, la autoridad europea de los mercados, ha publicado una carta dirigida a la Comisión Europea en la que destaca las áreas que deberían considerarse en la próxima revisión de la directiva de gestores de fondos de inversión alternativos (AIFMD). 

En concreto, la ESMA se pronuncia sobre ciertos aspectos que deben modificarse de la Directiva 2011/61/EU y también aprovecha para proponer modificaciones en la Directiva 2009/65/CE, sobre instituciones de inversión colectiva (conocida, por sus siglas en inglés, como directiva de UCITS). De esta manera, se aprecia cada vez más la necesidad de que los regímenes de ambas directivas, la AIFMD y de UCITS, converjan, explican desde el despacho finReg 360. Según destacan desde la firma, en muchos casos, “estas sugerencias también requieren la consideración de cambios en la regulación de los UCITS”. 

Las recomendaciones de ESMA llegan en un momento clave porque, una vez revisada, el siguiente paso será el lanzamiento por la Comisión Europea de la consulta pública para la modificación de la AIFMD, prevista para otoño de este año.

Principales recomendaciones

Según apuntan desde finReg360, una de las principales recomendaciones que hace ESMA es justamente la unificación de la AIFMD y de la directiva de UCITS. “En determinados casos, las reglas recogidas en los niveles 1 y 2 de la AIFMD son más específicas y granulares que en la directiva de UCITS, como, por ejemplo, en cuestiones de la gestión de riesgos y de la liquidez, sin que exista una justificación objetiva para tales diferencias”, apunta. En su opinión, esta circunstancia supone una complejidad innecesaria, crea cargas adicionales para las gestoras que gestionan al mismo tiempo fondos de inversión alternativa (FIA) y fondos creados bajo la directiva de UCITS y, resultado de ello, surgen divergencias en la supervisión.

La ESMA también propone cambios en el régimen de reporting de la AIFMD, al tiempo que recomienda que la Comisión Europea lo introduzca para los UCITS homogeneizado con el establecido para los FIA. Según su visión, el régimen resultante debe evitar duplicidades y cargas innecesarias para las entidades y permitir que la misma información se utilice para la supervisión y para controlar el riesgo sistémico.

Respecto al alcance de los servicios MiFiD y la aplicación de sus reglas, la ESMA realiza varias recomendaciones. “En primer lugar, se recomienda aclarar si las gestoras de FIA y las de UCITS pueden realizar actividades distintas de las indicadas expresamente en las respectivas directivas. Como resultado de diferentes interpretaciones, las actividades permitidas a las gestoras son más amplias en algunos estados miembros que en otros, lo que da lugar a una realidad heterogénea en la UE. Por otro lado, es necesario precisar cuáles son las reglas aplicables a los servicios prestados por las gestoras de FIA y de UCITS. La ESMA cita como ejemplo el caso de prestación de los servicios de gestión discrecional y de asesoramiento en materia de inversión sobre activos que no tienen el carácter de instrumentos financieros y, en otro orden, el caso de la actividad de gestión de FIA o UCITS realizada por delegación, donde se dan interpretaciones diversas sobre las reglas aplicables”, resumen desde finReg360.

En este mismo ámbito, la ESMA apunta la necesidad de asegurar una consistencia regulatoria en la AIFMD, y las directivas de UCITS y 2014/65/UE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID II), para procurar que las entidades que prestan servicios similares (por ejemplo, comercialización) estén sujetas a unos estándares regulatorios similares. Asimismo, las referencias a MiFID I recogidas en la AIFMD y la directiva de UCITS deben actualizarse a los requisitos de MiFID II.

Otras sugerencias

Las tres anteriores son las propuestas más relevantes de la ESMA, pero no las únicas. Por ejemplo, la autoridad europea insiste de manera relevante en la necesidad de clarificar el régimen de la delegación de funciones recogido en las dos directivas, en particular el alcance de la delegación, y, en particular, cuál es su contenido máximo, para asegurar que las gestoras mantienen la suficiente sustancia y recursos, su actividad de gestión no queda desnaturalizada, se reducen riesgos operativos, y existe convergencia supervisora. 

Además, pone el ojo en cuatro aspectos más: el régimen aplicable a la delegación, de tal manera que la gestión de FIA y UCITS esté sujeta a los marcos establecidos por las respectivas directivas, independientemente del tipo de entidad delegataria de la actividad de gestión y de su ubicación (en la UE o fuera de ella), para evitar asimismo el arbitraje regulatorio; el uso de personal externo (seconded staff); las funciones de gestión colectiva y diferenciación de meras tareas de apoyo, para evitar interpretaciones divergentes sobre si la actividad delegada está sujeta o no a las respectivas directivas; y los proveedores de servicios de marca blanca y requisitos aplicables específicamente a ellos, para abordar los diferentes conflictos de intereses y riesgos de protección al inversor que estos proveedores suelen afrontar.

Gestión de la liquidez

La experiencia de la deslocalización del mercado durante la actual crisis por la COVID-19 demuestra la necesidad de que todas las herramientas de gestión de la liquidez estén disponibles en todas las jurisdicciones de una manera consistente. Por este motivo, explican en finReg 360, «debería aprovecharse la revisión de la AIFMD para introducir dichas herramientas y aclarar los poderes de los supervisores, en particular cuando los vehículos están establecidos en estados distintos que sus gestoras. De la misma manera, las herramientas pertinentes de gestión de la liquidez deberían introducirse en la directiva de UCITS».

Respecto a la supervisión de actividades transfronterizas, “se observa aún cierta falta de claridad en cuáles son las responsabilidades de los supervisores de origen y de acogida en los casos de actividades de comercialización, gestión y delegación transfronterizas”, señala el análisis de finReg360. Por eso, en este contexto, se considera que debe aclararse la profundidad del análisis de la documentación de los vehículos que deben realizar las autoridades de acogida en el supuesto de comercialización bajo el artículo 32 de la AIFMD. “En este sentido, aclarar las responsabilidades de supervisión reduciría la incertidumbre con respecto a las actividades transfronterizas dentro del mercado interior y beneficiaría a la Unión de Mercados de Capitales”, añaden.

Inversores simiprofesionales y principios

Entre las recomendaciones, la ESMA considera conveniente aclarar la definición de “inversores profesionales” en la AIFMD y que cualquier posible introducción de nuevas categorías de inversores (como semiprofesionales) se acompañe de una protección adecuada para ellos. Asimismo, señala que las actividades bajo pasaporte deben permitirse solo en relación con la comercialización a inversores profesionales.

“Cree también el regulador que debería haber un marco específico para la originación de préstamos bajo la AIFMD. Además, ello sería particularmente útil en el contexto del esfuerzo que está realizando la UE de promover la Unión de Mercados de Capitales. Y se considera que debe establecerse claramente, en ambas directivas, la aplicación del principio de proporcionalidad, a todos los requisitos exigidos para las remuneraciones”, apunta finReg360 en su análisis. 

Por último, en su carta, la ESMA  estima que, entre otras cuestiones, “se deberían aclarar las facultades de los estados miembros para establecer requisitos a las gestoras de FIA que no superen el umbral de activos gestionados establecido en la AIFMD”. Así pues, considera que deben también modificarse determinadas definiciones recogidas en la AIFMD, que en ocasiones resultan demasiado vagas (por ejemplo, la propia definición de FIA), lo que da lugar a incertidumbres y fragmentación dentro de la UE.

Asimismo recomienda precisar el concepto de reverse solicitation mencionado en la AIFMD, que está hoy sujeto a prácticas e interpretaciones diversas, concluyen desde finReg360.