Como decimos siempre, una de las principales razones por las cuales los individuos protegen sus patrimonios es para ponerlo a salvo de la inestabilidad política ya que, por lo general, esta deviene en inseguridad jurídica con todos los riesgos que conocemos todos (i.e. inflación, devaluación, confiscación, aumentos de impuestos, etc.).

Sin entrar en cuestiones político-partidarias, que francamente no nos interesan en esta instancia, es claro que los resultados electorales del domingo pasado han aumentado la incertidumbre y la preocupación de los residentes fiscales argentinos, quienes desde hace tiempo sufren de una creciente voracidad fiscal que transformó al país en un verdadero infierno tributario.

En algunos casos, la incertidumbre y el nerviosismo se centran en el proceso electoral en si mismo mientras que, en otros, la preocupación se relaciona directamente con el eventual regreso del kirchnerismo al poder.  Por último, están también quienes se preguntan si, en el caso de asumir en diciembre, Alberto Fernández llevara a cabo un programa de gobierno populista como el que en su momento desarrolló CFK o si, por el contrario, incumplirá sus promesas electorales (para alegría de algunos y bronca de otros) al estilo Menem.

En cualquier caso, lo que es innegable es que los pagadores de impuestos argentinos están, con razón, muy preocupados por lo que se puede venir.
Ni la reacción del gobierno consumada la derrota en las PASO (elecciones primarias) ni las sucesivas declaraciones del presidente llevaron paz o claridad alguna.

En este contexto, la gran pregunta es que puede hacer un residente fiscal local para proteger sus activos toda vez que la mayor parte de ellos ingreso al sinceramiento fiscal. El objetivo de la presente columna es precisamente responder dicho interrogante.

Una última aclaración antes de meternos de lleno en el tema que hoy nos ocupa: siempre nos vamos a referir a activos (financieros o no) ubicados fuera de Argentina. Para activos locales, lo que podría analizarse seria la interposición de una sociedad extranjera establecida en una jurisdicción que tenga un Tratado de Protección de las Inversiones Extranjeras con nuestro país.

Trusts irrevocables

Apenas se anunciaron los resultados de las PASO, y antes las primeras reacciones de la gente, manifestamos en redes sociales que existen solo dos maneras en las cuales un residente fiscal argentino puede resguardar parte o todo su patrimonio de las vicisitudes vernáculas.
Existen, por supuesto, otras herramientas de planificación patrimonial que pueden resolver otras cuestiones que también preocupan (i.e. diferimento fiscal, sucesión, privacidad, etc.), pero solo dos que permiten lograr el efecto antes mencionado.

La primera opción seria estructurar un trust irrevocable y la segunda consistiría directamente en buscar residencia en otro país.

La mayor diferencia entre ambas, además de que un caso se seguirá viviendo en Argentina y en el otro no, es que, en el caso del trust, estaremos protegiendo solo los activos que se coloquen por debajo del mismo en tanto que, en el caso de una mudanza internacional, se protegerá la totalidad del patrimonio.

Comencemos por la primera:

Para definirlo de manera rápida y sencilla, diremos que el trust es un contrato mediante el cual una persona (settlor) transfiere la propiedad de ciertos activos a otra (trustee) para que los administre en beneficio de uno o más terceros (beneficiaries) y los transfiera definitivamente a éstos (u a otros beneficiarios) al cumplimiento de un plazo o al advenimiento de una condición (generalmente la muerte del settlor).  No se trata de una definición académica, pero resulta de utilidad a los efectos del presente análisis.

Este tipo de estructura permite no sólo una adecuada administración de los activos en cuestión, sino también determinar con precisión las circunstancias relativas al traspaso de la propiedad de estos a los beneficiarios.
Adicionalmente, desde el momento mismo en que se establece el trust la propiedad de los bienes incluidos en el mismo salen del patrimonio del settlor, lo cual implica, por un lado, una serie de ventajas impositivas y, por el otro, que dichos activos queden automáticamente protegidos de cualquier acción legal por parte de eventuales acreedores del settlor.

Existen varias clases de trust (revocable, irrevocable, discrecional, no discrecional, etc.) y muchas jurisdicciones donde constituirlos y, obviamente, cada clase y jurisdicción deberá ser evaluada en detalle por un especialista internacional, así como por asesores locales del settlor.

Sentado ello, algunos tipos de trust tienen muchas más posibilidades de ser considerados como válidos en Argentina y en definitiva eso es lo que nos propusimos analizar en esta columna.

Es muy común oír a profesionales del derecho sin mucha experiencia en estas cuestiones decir que los trusts no son reconocidos por los regímenes de derecho civil vigentes en América Latina y que por ende los mismos no son oponibles a terceros ni tienen efectos jurídicos. Muchas de estos argumentos se apoyan también en el hecho de que en nuestros países existe en general la herencia forzosa y en que la figura del trust es de origen anglosajón y no latino. Por más razonable que a simple vista parezca este argumento, el mismo no es correcto ni resiste la mas mínima crítica.

De hecho, siempre y cuando se tomen los recaudos del caso al armarlos, los trusts son perfectamente válidos y sus efectos van a respetarse casi en su totalidad.

¿A que nos referimos cuando hablamos de que deben tomarse “los recaudos del caso”?

Básicamente queremos decir lo siguiente:

• Aspectos Legales: Existen desde hace décadas innumerables fallos judiciales que establecen son válidos los trusts irrevocables establecidos en países de alta tributación en tanto los mismos sean discrecionales, el trustee sea independiente y el settlor no fuera a la vez beneficiario.  Esto ha sido aceptado en forma pacifica por la AFIP y de hecho se ha previsto en la ultima reforma fiscal. Si, en aquella nefasta reforma que creo el impuesto a la renta financiera.

• Aspectos Formales: Adicionalmente a lo anterior, es importante que los activos que un pagador de impuestos argentino desea transferir al trust, sean en efecto transferidos y que dicha(s) transferencia(s) sea(n) documentada(s) de manera adecuada y de manera de contar con fecha cierta.

• Aspectos Funcionales: El último tema a considerar es el control que el settlor, de un modo u otro, ejercerá en la práctica en el funcionamiento del trust. A mayor control del settlor, obviamente mayor tranquilidad para él, pero al mismo tiempo mayor será el riesgo de que la estructura pueda ser atacada sobre la base de que los activos en realidad nunca salieron de su patrimonio. La forma de controlar o supervisar al trustee no debería ser a través de derechos que se reserve el settlor sino de otras figuras, como el protector y/o el asesor financiero.

Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, debe considerarse la posibilidad de que aún cuando se declare válido el trust, si el mismo viola leyes de orden publico en el país de que se trate (como ser el caso de norma sucesorias) es posible que el juez deba obviamente respetar lo que el trust establezca para activos ubicados fuera de dicho país pero que luego trate de compensar a través de la distribución/asignación de bienes ubicados allí. Se trata de otra cuestión que hay que analizar con el settlor al momento se armar la estructura, de manera de que se puedan alcanzar sus objetivos en lugar de que estos se vean frustrados por la acción de un juez.

En cuanto a los aspectos impositivos, un trust de estas características elimina totalmente el hecho imponible en el caso del impuesto a los bienes personales y permite diferir el pago de ganancias hasta que existan distribuciones.

Mudanza Internacional

Nótese que hablamos de mudanza internacional y no de adquirir una nueva residencia fiscal o nacionalidad.

Contrariamente a lo que muchos clientes piensan, el tener nacionalidades adicionales a las del país en el cual uno reside (en este caso, Argentina) no suma absolutamente nada a los efectos de la planificación patrimonial.

Ello es así ya que, salvo en los casos de Estados Unidos y Eritrea, los sistemas tributarios están basados en el concepto de “residencia” y no de “nacionalidad”.
Uno no paga impuestos de acuerdo con la nacionalidad que posee sino de acuerdo con el país en el cual reside.

Como corolario de esto, y aún cuando hasta hace mucho esto no era así, obtener residencias fiscales adicionales a la que se tiene, tampoco suele solucionar el problema el problema de fondo.

A lo sumo, y solo por ahora, servirá para que la información financiera intercambiada bajo los sistemas CRS o FATCA no llegue a manos de las autoridades fiscales del país de residencia real del contribuyente de que se trate, pero ese no es el foco de esta columna.

En el caso de Argentina, al haber adoptado el país un sistema de renta mundial y no de renta local, un residente fiscal local paga por ganancias obtenidas tanto en Argentina como en el exterior. Misma lógica aplica al impuesto sobre los bienes personales.

Adquirir la residencia fiscal en un tercer país no suele ser algo muy complejo y en realidad es lógico que no lo sea: ¿qué país se va a oponer a agrandar su base de contribuyentes?

Hay países que han visto en esto un negocio y promueven que extranjeros se instalen allí, facilitando el proceso lo más que se pueda; y hay otros que no.
Entre los primeros, cabe destacar a Malta, Suiza, Italia, España, Portugal, Uruguay, Panamá, varias jurisdicciones del Caribe, quizás con Bahamas a la cabeza,  y hasta inclusive Estados Unidos.

En general, estos países suelen exigir que se cumplan las siguientes condiciones a los efectos de considerar a un extranjero como residente fiscal:
(a) que permanezca una cantidad mínima de días por año en el territorio de dicho país (en la mayor parte de los casos, el número mágico es 183 por año);
(b) que establezca su centro de vida o centro de intereses económicos en dicho país, en cuyo caso no suele requerirse el cumplimiento de la cantidad mínima de días; o (c) que realice una inversión económica de cierta envergadura (que en muchos casos puede ser un inmueble).  En este último supuesto, hay países que no exigen un mínimo de días o lo reducen substancialmente.

Mientras algunos países ofrecen ventajas impositivas a sus nuevos residentes (tasas más bajas, exoneraciones, plazos de gracia, etc.), otros no lo hacen.

Tal cual habrán advertido a esta altura, el problema no es tanto como adquirir una residencia fiscal nueva, sino como perder la que se tenía; aquella con la cual uno no está conforme y la que de algún modo gatilló el análisis de la cuestión.

La clave aquí es perder la residencia fiscal que se tiene; obtener una nueva es la parte sencilla del asunto. Ello es así porque la obtención de la residencia fiscal en un tercer país no provocar de forma automática que el contribuyente pierda la del país de donde procede.

En otras palabras, por más que uno obtenga una residencia fiscal en un tercer país, si la autoridad fiscal del país en el cual se residía originalmente no otorga la “baja fiscal”, el único efecto que la obtención de la nueva residencia generará será que parte de los impuestos sean pagados en el exterior y luego utilizados como créditos a nivel local; pero la cantidad total de impuestos pagada no se modificará.

Inclusive puede darse el caso en que el país donde se residía originalmente no acepte todos los impuestos pagados en el tercer país, y el monto total de impuestos a abonar será inclusive mayor que los que se pagaba antes de obtener la residencia fiscal en el extranjero.

Así las cosas, pase lo que pase es fundamental evitar la doble residencia. Este sería el peor escenario en materia de residencias fiscales.

A fin de perder la residencia original en general hay que demostrar que ya no se tiene el centro de vida allí y, en algunos casos, que no se llega a un mínimo de días por año en el territorio del país. Cuestiones como el tener hijos en edad escolar en dicho país, ser socio de clubes deportivos allí, tener propiedades o negocios, etc. suelen ser tomados como indicios de que en realidad no se ha movido el centro de vida al exterior. Desde ya que son indicios contra los cuales se admite prueba en contrario.

En definitiva, la mudanza internacional solo sirve como herramienta de planificación patrimonial cuando la misma es real.

El mundo no solo avanza a pasos agigantados hacia una transparencia casi enfermiza sino también hacia exigir cada vez más substancia en este tipo de cuestiones. Por ello, quien no está dispuesto a levantar campamento y mudarse en serio a otro país, no debería perder tiempo analizando la obtención de una nueva residencia fiscal.

A menos, claro esta, que la quiera solamente para poner algún obstáculo al intercambio automático de información fiscal mientras se pueda.

Martin Litwak es fundador y CEO de la firma @UntitledLegal, una boutique de servicios legales especializada en fondos de inversión, finanzas corporativas, planificación patrimonial internacional, intercambio de información y amnistías fiscales y, a la vez, el primer “Legal Family Office” de América