La filtración de miles de documentos de la Red de Control de Delitos Financieros del Departamento del Tesoro de Estados Unidos (Fincen) ha vuelto a poner en la actualidad el tema del lavado de activos, señalando a importantes entidades financieras por su relación con actividades ilícitas. A diferencia de otras filtraciones, esta vez se trata de los reportes que las entidades hacen para, precisamente, advertir sobre las operaciones sospechosas.

El nuevo escándalo tendrá repercusiones sobre las regulaciones en curso en Estados Unidos, así lo piensa Carlos González, jurista y managing director de CIMA Financial Regulation Consultants, quien respondió a 5 preguntas de Funds Society para entender mejor el caso de los Fincen Files.

1. En primer lugar, cabe preguntarse sobre el alcance de los documentos filtrados. Según se sabe son informes de actividades sospechosas enviados a las autoridades estadounidenses entre 2000 y 2017. Es un periodo bastante largo en el que se siguieron produciendo cambios normativos en Estados Unidos y en el mundo. ¿Entonces, de qué tipo de documentos estamos hablando? 

Es correcto, en ese período de tiempo hubieron cambios fundamentales a la regulación y controles de Prevención de Lavado de Activos. Debemos recordar que en ese período es que suceden los ataques terroristas a los Estados Unidos y, como consecuencia, se implementa el USA Patriot Act. 

No obstante, primordialmente estamos hablando de los Informes de Actividad Sospechosa (SAR) que las entidades financieras en los Estados Unidos tienen que radicar bajo la Ley de Secretividad Bancaria de los Estados Unidos (BSA). Estos informes son y continúan siendo una de las herramientas más importantes que tiene los Estados Unidos en sus esfuerzos para la detección y prevención de lavado de dinero, financiamiento de actividades terroristas y otras actividades criminales. El SAR es el método que las reglas proveen para que las instituciones financieras puedan divulgar en un ámbito seguro y confidencial cualquier actividad que sea inusual, fuera de carácter (o perfil) de un cliente o posiblemente ilegal.  Tan es así, que el divulgar el contenido de un SAR es un acto penal (incluso dentro de una misma institución) y la persona que radica uno tiene inmunidad judicial contra el implicado en el SAR.

Lo importante del SAR es la narrativa en donde la institución explica su investigación, actividad que identificaron y el porque es sospechosa.  También, es aquí donde explican la relación entre cuentas, transacciones y el historial del cliente.

Por ende, aunque estemos hablando de un documento únicamente, es un documento muy cargado, transparente, que tiene muchos detalles de cómo opera la persona y que se comparten entre las principales agencias penales de los Estados Unidos. 

 2. ¿A quién afecta realmente esta filtración? ¿es mayormente una denuncia contra las instituciones financieras, el sistema de control de Estados Unidos o las personas u organizaciones implicadas?

 Al leer los artículos publicados entiendo que es natural que la crítica sea contra las instituciones financieras ya que la percepción es ellas tenían toda esa información y, quizás, no actuaron de manera rápida.  Pero, creo que esa crítica no es totalmente acertada toda vez que las instituciones financieras cumplieron con su deber de reportar la conducta sospechosa. Un SAR no equivale a un delito, un SAR es una declaración de conducta inusual basado en el conocimiento que la institución tiene de su cliente. Es la responsabilidad de las autoridades pertinentes el investigar esos hechos y concluir si hubo un delito. Me parece que la verdadera crítica es contra el sistema en sí, toda vez que la impresión es que estas personas salieron impunes, si en realidad cometieron un delito.

3. Del análisis de los 2.121 reportes de actividades sospechosas filtrados, ¿se puede deducir que las entidades financieras se limitaban a reportar las actividades sospechosas como un trámite, sin evitar realmente el lavado de activos?

Me parece que ahí es donde está la controversia y donde es importante entender la mecánica de los SAR y, más importante, de un Programa de Prevención de Lavado de Activos. El SAR es una foto en un momento en tiempo.  La realidad es que un SAR, por sí solo, no te brinda información o contexto sobre que otras acciones (si algunas) tomaron las instituciones o el mismo Gobierno con esa información.

Es importante recordar que, bajo las normativas actuales, los bancos tienen la obligación de reportar cualquier actividad que entiendan sospechosa más no están en la obligación de cerrar las cuentas de un cliente o negarse a realizar una operación.  Esto, principalmente, porque una actividad considerada inusual o sospechosa no significa que hay una actividad ilícita o un intento de lavado de activos. Con eso dicho, un Programa de Prevención de Lavado de Activos sí debe detallar bajo que circunstancias se procederá a investigar, reportar y hasta cerrar una relación. 

Habiendo estado en la posición de intentar identificar actividades sospechosas puedo entender lo complicado que es.  De hecho, siempre recuerdo un caso, en mis días de Oficial de Cumplimiento, en donde nos percatamos que un cliente con muy pocos movimientos de fondos retiró cerca de 25.000 dólares en efectivo.  En un día y en montos pequeños.  Lo que a los ojos nuestros parecía ser una estructuración de retiros y conducente a la radicación de un SAR, resultó ser que el cliente estaba celebrando con su esposa su aniversario de bodas número 25 y estaban de vacaciones (y de compras) en Nueva York…. Por ende aunque no era usual esa actividad no concluimos que era sospechosa al tener una explicación razonable.

4. Esta nueva filtración se suma a otras muy conocidas, como los Panamá Papers, en 2016: ¿qué nos dice todo esto del sistema financiero global? ¿han mejorado las prácticas o seguimos en el mismo punto que en 2016?

Los Panamá Papers resultó en un golpe muy duro, especialmente para los centros financieros en Latinoamérica y para aquellos que participan en el ámbito internacional.  Tanto así, que todavía se siente los efectos.  A manera de ejemplo, la 5ta Directiva de Comunidad Europea hace más complicado el mantener relaciones comerciales con personas (o entidades) en países clasificados como alto riesgo y unos de esos es Panamá. 

Los FinCen Files nos enseñan varias cosas: la complejidad y sofisticación de aquellos que intentan utilizar el sistema financiero para lavar activos, los desafíos que tenemos para poder detectar y prevenirlo y lo mucho que queda por hacer.  El sistema financiero global es fragmentado y su naturaleza de tener tanta diversidad reglamentaria y de participantes no lo hace fácil.  Lo que presenta una oportunidad importante para aquellos individuos que nutren la actividad delictiva.   

No obstante, creo que la industria financiera en general ha ido realizando esfuerzos y adoptando prácticas para mejorar sus controles. Particularmente en torno a los esfuerzos de debida diligencia y Conocer a su Cliente (Know Your Customer o KYC).  Pero, como todo, esto va a ser un proceso de reflexión y de ver cómo se puede mejorar. 

5. Los FINCEN Files revelan información sobre todo tipo de organizaciones, muchas veces criminales. ¿Qué consecuencias penales pueden tener estas revelaciones para los bancos implicados?

Es difícil predecir qué consecuencias penales o regulatorias van a tener los bancos o sus oficiales a raíz de la filtración de los FinCen Files. Esto, como mencionaba anteriormente, porque no sabemos hechos esenciales que ocurrieron antes, durante y después de que esos SAR’s fueron radicados. Ahora bien, sí pienso que esto va a resultar en un escrutinio mayor a como actuaron las entidades y sus oficiales antes, durante y después de la investigación que resultó en los SAR’s.  En caso de encontrar alguna negligencia crasa, omisión o intención de ayudar a los clientes entonces ciertamente creo que veremos acciones regulatorias y, dependiendo del caso, acciones penales.

Ojo, pero, creo importante señalar los FinCen File van a tener otras repercusiones serias tales como el daño reputacional a las entidades mencionadas y las repercusiones normativas.   

En este último punto, es preocupante, que nadie ha hablado de dos comunicados que FinCen hizo la semana pasada sobre regulaciones nuevas. El pasado viernes, 17 de septiembre, FinCen anunció la implementación de nuevas reglas aplicables a aquellos bancos que no tiene un regulador federal (US).  A partir de marzo 2021, a estas entidades, se les aplicara todos los requisitos de la BSA y de la PATRIOT ACT.  Además, el pasado 16 de septiembre, FinCen anunció que comenzaría el proceso de reglamentación para recibir opiniones del publico sobre la efectividad y como modernizar las reglas y obligaciones para la prevención de lavado de activos. Esto con miras a desarrollar reglas nuevas para la prevención de lavados de activos. 

Aunque, estos procesos de reglamentación no están necesariamente promulgados o relacionados a los FinCen Files, que no quepa duda de que éstos van a tener influencia en como la agencia actúa y sus reglas futuras.