MiFID II entrará en vigor el próximo 3 de enero pero la normativa de transposición en España no llegará a tiempo. Con toda certeza se retrasará, hasta el primer trimestre de 2018 según los más optimistas, si bien las voces mayoritarias hablan de un plazo para su aprobación definitiva de unos seis meses, que podría extenderse a lo largo del próximo verano. En este contexto, las entidades financieras afectadas se preguntan si tendrán que cumplir con los requisitos desde el mismo 3 de enero, o podrán retrasar dicho cumplimiento. La opinión de los abogados es que será mejor que apliquen la regulación desde el primer día, al menos en lo que a temas relacionados con el consumidor y cuestiones económicas se refiere, pues el riesgo de no cumplirla no es nulo, pero también explican las bajas probabilidades reales que tienen las entidades financieras de enfrentarse a sanciones.

“España no es el único país que va con retraso en la transposición de la directiva”, afirma Jorge Canta, socio de Cuatrecasas, en el marco del evento “Asesoramiento y gestión bajo MiFID II”, organizado por Andbank y celebrado esta mañana en Madrid, que recuerda que Reino Unido y Holanda fueron más rápidos en su implementación al prohibir de raíz el tema de los incentivos, precisamente el que está complicando la transposición de la normativa en España. “Existe un problema de visualización y de los modelos de negocio posibles, que hacen que la incertidumbre sea mayor”, dice el experto.

Desde el despacho de abogados, Miguel Sánchez recuerda asimismo que la entrada en vigor de la directiva ya se retrasó desde 2017 a 2018, al ver las autoridades las dificultades de implementación, y que la misma Unión Europea actuó con lentitud pues hasta mayo de este año no publicó los desarrollos de la directiva, claves para su buen entendimiento y para que los países iniciaran los trabajos de transposición. “Destacan dos fechas: la de transposición, en julio de 2017, que muy pocos países han podido cumplir, y la de entrada en vigor, el 3 de enero de 2018, cuando ocurrirá lo mismo”, dice. “Es grave pero tampoco es la primera vez que ocurre: en España las directivas MiFID I, UCITS, AIMF… todas han ido con retraso,» con una media de seis meses de retraso en su implementación, recuerda Canta.

Y eso podría ocurrir también esta vez: los expertos hablan, en diciembre, del envío del texto al Consejo de Estado, que tiene que elaborar un informe preceptivo, que podría tardar unos dos meses en elaborarse, plazo que podría reducirse a 15 días (o menos) si el Gobierno le da urgencia, de forma que las fechas barajadas para tenerlo listo serían enero o febrero. Así las cosas, en el primer trimestre del año el proyecto de ley podría ser aprobado ya por el Consejo de Ministros, que tendrá que presentar el proyecto en el Congreso para su tramitación y aprobación (habiendo de pasar también por el Senado). Aunque a los expertos no les preocupa el tema político (al considerar que solo se presentará el proyecto si ya está pactado), recuerdan que la tramitación ordinaria tarda unos cinco meses, que podrían reducirse a dos-tres si se tramita de urgencia. Así las cosas, hablan de verano como fecha probable de su aprobación definitiva.

¿Hay que cumplir ya?

La duda que se presenta es, teniendo en cuenta este retraso, si las entidades afectadas (firmas de asesoramiento, gestión, bancos…) estarán obligadas a cumplir las obligaciones de la normativa de manera inmediata desde el 3 de enero, o tendrán más margen, al menos hasta que se transponga en España. Aunque lo lógico es pensar que no hay obligación hasta no tener norma local, dice Sánchez, desde el punto de vista del derecho comunitario la cuestión no es tan sencilla, debido al efecto directo de las directivas europeas.

Con todo, ese efecto directo no está en el mismo nivel que los reglamentos, que sí son de aplicación directa. El efecto directo de las directivas significa que “cualquier particular puede invocar que se aplique la norma aunque no haya normativa local, es decir, puede exigir que se cumpla ante el Tribunal de Justicia de la UE, siempre que las normas sean incondicionales, claras y precisas”, explica Sánchez. Es lo que se conoce como “efecto vertical”, que permite exigir a cualquier particular pero de cara a un estado miembro, no a una entidad. “En principio, si una entidad no cumple, el particular puede exigir al estado, pero el estado no puede sancionar a la entidad, si no ha transpuesto la norma”.

La cuestión es por tanto, si el efecto directo de las directivas puede llegar a permitir a un particular exigir su cumplimiento a otro particular, en este caso a una entidad financiera, lo que se conoce como “efecto horizontal” de las directivas. En este punto, dicen desde Cuatrecasas, no queda claro, pues no está reconocido por el tribunal, pero sí importa la doctrina… “Aquí lo relevante serían los jueces españoles, que pueden no admitir la queja al considerar que no hay transposición local, pero también pueden plantear lo que se llama una “cuestión prejudicial” -que consiste en acudir al Tribunal de la UE y consultarle, aunque es atípico- o que trate, como tercera vía, de interpretar MiFID I a la luz de MiFID II”. En caso de sanción, esa sentencia podría dar pie a que la entidad financiera se quejara al estado español en virtud de efecto vertical, pero son procesos largos y complejos, recuerdan los expertos.

Canta explica que algunas voces cuentan que el efecto horizontal no es una realidad en Europa, de forma que en principio la CNMV no podría sancionar a las entidades por normas que no se han implementado de forma local, pero advierte también de que los jueces siempre han sido muy “pro-consumidor” en aspectos problemáticos en el pasado, y por eso llama a la prudencia. “Teóricamente no debería haber problemas, pero para evitarlos a futuro, sería bueno empezar a cumplir las reglas que tengan trascendencia para los clientes en términos económicos, porque si reclaman será por eso”, añade Sánchez, que recomienda informar ya, por ejemplo, de si se hace un asesoramiento dependiente o independiente.

Para Canta, y sobre los modelos, la sensación es que habrá mucho dependiente jugando a ser independiente: “Muchos que se van a declarar no independientes lo hacen porque no quieren cumplir con todas las obligaciones de la normativa, algo complejo, pero sí tienen una filosofía de independencia (asesoran sobre una amplia gama de productos o, si cobran retrocesiones, las netean o se las devuelven al cliente)”, explica. Aunque esa devolución “es un drama fiscal”, añade Canta.

¿Guía de la CNMV?

En este entorno de incertidumbres sobre los tiempos de aplicación de la norma, Canta considera que la CNMV podría elaborar una guía, como hizo en el pasado con otras directivas como la alternativa, para establecer una hoja de ruta clara. Una posibilidad que también apuntó en una reciente ponencia Gloria Hernández Aller, de Finreg 360: “Hay discusión, y la CNMV podría estar barajando plantear algún tipo de aclaración sobre los momentos en que entrarán en vigor las distintas partes de MiFID II”, explicaba en un evento de Aseafi.

Lo que todos tienen claro es que hay aspectos que entran directamente en vigor el 3 de enero, como los reglamentos comunitarios, o por ejemplo, aquellos en los que la CNMV ha emitido guías técnicas, como la de los requisitos de formación para los profesionales. Así, la duda sobre las posibles consecuencias de los efectos vertical y horizontal de las directivas europeas estaría en otros temas, como la gobernanza de productos, los modelos de actividad o los incentivos, de gran relevancia en España.