Con la nueva regulación, los depositarios de los activos de los fondos de inversión, tanto UCITS como alternativos, tendrán una mayor responsabilidad, sobre todo cuando delegan funciones de custodia en terceras entidades, a partir de abril de 2020. La normativa europea ya ha incorporado esas normas recientemente.
Así, el pasado 30 de octubre se publicaron en el Diario Oficial de la Unión Europea el Reglamento Delegado (UE) 2018/1618 y el Reglamento Delegado (UE) 2018/1619, que refuerzan las exigencias en la llevanza de la custodia de los activos de los fondos de inversión alternativos (FIA) y de los organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (UCITS, por sus siglas en inglés), respectivamente, según explican desde el despacho de abogados finReg 360.
Estos reglamentos modifican los requisitos de custodia de activos recogidos en el Reglamento Delegado (UE) 231/2013 (relativo a los FIA) y el Reglamento Delegado (UE) 2016/438 (relativo a los UCITS), en particular los requisitos que los depositarios deben cumplir cuando delegan funciones de custodia en terceras entidades.
Las modificaciones introducidas serán aplicables a partir del 1 de abril de 2020, para dar tiempo a los depositarios a implantarlas, y afectan a aspectos como la frecuencia de las conciliaciones, el registro de los activos en custodia, al contenido de los contratos de delegación de activos, el registro y la delegación de funciones en entidades de otros países.
Frecuencia de las conciliaciones
Según explican desde finReg 360, se varía la frecuencia de las conciliaciones con los terceros en los que el depositario del FIA o del UCITS haya delegado las funciones de custodia, con la obligación de realizarlas tan frecuentemente como sea necesario, en función de la actividad de negociación normal del FIA o del UCITS, de cualquier negociación que se efectúe fuera de la actividad de negociación normal, y de cualquier negociación que se efectúe por cuenta de cualquier otro cliente cuyos activos mantenga el tercero en la misma cuenta de instrumentos financieros que los activos del FIA o del UCITS. De esta manera, la frecuencia de las conciliaciones se hace depender de cualquier movimiento en esa cuenta, por tanto, incluidas las operaciones relacionadas con los activos pertenecientes a otros clientes del depositario mantenidos en la misma cuenta que los activos del FIA o del UCITS.
Registro de los activos en custodia
Cuando el depositario delegue en un tercero la custodia de los activos de los FIA o de los UCITS, debe poder continuar cumpliendo con sus obligaciones de manera efectiva. Para ello, se introduce la exigencia de que el depositario mantenga en la cuenta de instrumentos financieros que haya abierto al FIA o al UCITS (o, en su caso, a las sociedades gestoras que actúen por cuenta de ellos) un registro que muestre que los activos mantenidos en custodia por un tercero pertenecen a un FIA o UCITS cliente en particular.
Contenido de los contratos de delegación de activos
Para reforzar la posición de los depositarios respecto a los terceros custodios, se introduce el requisito de que el contrato de delegación entre el depositario y el tercero incluya, al menos, las siguientes disposiciones.
En primer lugar, el derecho del depositario a la información, la inspección y el acceso a los registros y cuentas de instrumentos financieros del tercero, para que aquel cumpla sus obligaciones de vigilancia y diligencia debida y, en particular, permita al depositario Identificar todas las entidades de la cadena de custodia, verificar que la cantidad de instrumentos financieros identificados registrada en las cuentas del depositario se corresponde con la cantidad de los instrumentos financieros identificados mantenidos en custodia por el tercero para ese FIA o UCITS y verificar que la cantidad de instrumentos financieros identificados registrada en la cuenta abierta en el depositario central de valores del emisor o su agente, en nombre del tercero por cuenta de sus clientes, se corresponde con la cantidad registrada en las cuentas abiertas en el depositario en nombre de cada FIA o UCITS.
En segundo lugar, los derechos y obligaciones entre el tercero custodio y la entidad en que este delegue las funciones de custodia, si fuera el caso.
Registros
Para permitir al depositario cumplir sus funciones, se refuerzan sus obligaciones de vigilancia sobre los terceros, que incluyen la verificación de que los instrumentos financieros de los FIA o UCITS están registrados correctamente por dichos terceros. Los registros que lleven los terceros deben ser suficientemente precisos para permitir identificar la naturaleza, ubicación y propiedad de los activos.
Para facilitar a los depositarios cumplir de modo efectivo con sus obligaciones, los terceros deben proporcionarles una declaración sobre cualquier cambio que afecte a los activos mantenidos en custodia por cuenta de los UCITS o FIA.
Terceros países
Como parte de las obligaciones de diligencia debida de los depositarios, antes de delegar funciones de custodia a un tercero ubicado fuera de la Unión Europea, deben obtener un dictamen jurídico independiente que examine las normas de insolvencia del país en el que ese tercero está establecido, e incluya una evaluación del nivel de protección con el que cuentan los instrumentos financieros separados en esa jurisdicción.
Por Alicia Miguel Serrano
