La normativa europea MiFID II entró en vigor el pasado 3 de enero pero, más de nueve meses después, su transposición –y especialmente la parte más polémica y que mayores cambios implicará en la industria de asesoramiento y gestión de activos- aún no está completa en España, lo que genera grandes preguntas e incertidumbres en el sector. La primera, sobre los tiempos: ¿cuánto estará totalmente implementada la normativa y cuándo implicará obligaciones reales de cumplimiento en nuestro país? Y otra de gran calado: ¿vivirán las gestoras al margen de la ley y de los requisitos que impone MiFID II en España para las entidades de servicios de inversión?
Los expertos de Cuatrecasas -reunidos esta mañana en Madrid con profesionales del mundo del asesoramiento y la gestión de activos en España en el marco del evento “MiFID II. Oportunidades y riesgos. Un nuevo escenario para la distribución de fondos en Europa”- hicieron incapié en esta incertidumbre: “Llevamos mucho tiempo con MiFID II: es la norma que más está durando y aún no se ha transpuesto en su totalidad”, comentaba Jorge Canta, socio del despacho. Categórico, negaba cualquier pista sobre su entrada completa en vigor: “No tenemos una idea de cuándo estará MiFID II: siendo optimistas, podría llegar relativamente pronto a través de un real decreto ley o, en el caso contrario, podríamos encontrarnos en una situación verdaderamente dramática con un retraso mayor”, explicó.
En la jornada, organizada por la APD, Cuatrecasas, Allfunds Bank y Consilio, Canta explicó el punto en el que se encuentra la normativa en la actualidad, repasando el camino tras el último anteproyecto de ley (de agosto de 2017), la comunicación de la CNMV de principios de año indicando que entendía que los participantes del mercado se ajustarían con carácter general a MiFID II a partir del 3 de enero –y con posteriores respuestas a preguntas planteadas por la industria- y el aviso, de julio de 2018, de posibles sanciones por el retraso en la implementación, después de que la Comisión Europea llevara a España y Eslovenia al Tribunal de Justicia Europeo, lo que podría conducir a afrontar en breve sanciones económicas diarias. Las últimas noticias sobre la normativa es que el Consejo de Estado habría devuelto la norma con algunos comentarios, lo que indica que podría haber cambios y mayores retrasos en su transposición en España.
“El último anteproyecto de ley que tenemos es de agosto 2017, lo demás son notas de prensa, respuestas a preguntas… pero no hay otro documento más que el primer anteproyecto. Lo siguiente es que, o se tramitará vía parlamentaria -que será dura teniendo en cuenta la fragmentación del Parlamento y también larga en cuanto a tiempos- o se implementará a través de un real decreto ley”, explica el socio de Cuatrecasas. En este segundo caso, la experiencia dicta que las normas se ajustan mucho a las directivas (algo importante en temas como el cuarto supuesto de Inverco o por el régimen de las gestoras, que no está en la directiva) y se implementan con mayor rapidez. Por eso, para Canta, las opciones son dos: la optimista, que MiFID II llegue relativamente pronto a través de ese real decreto ley, y la pesimista, que se retrase más, incluso entrando ya en juego posibles cambios fruto del debate político. La realidad es que, a día de hoy, nada se sabe a ciencia cierta sobre los tiempos.
La otra incógnita: las obligaciones
En este contexto, la pregunta es qué obligaciones hay para la industria, máxime cuando la CNMV ya indicó en enero que esperaba que ésta se ajustara a la normativa de inmediato. “El llamado efecto directo de las directivas va de abajo a arriba, pero desde un punto de vista estrictamente jurídico parece complicado que se vaya a exigir su implantación a las entidades por parte de un regulador (en el sentido sancionador), puesto que no está en la norma nacional”, dice Canta.
Sin embargo, explica que al hablar de los consumidores y las obligaciones de información, las entidades podrían afrontar potenciales demandas, si bien en ese caso deberían iniciar acciones contra el Estado por no implementar la norma. Con todo, indica que es una parte más delicada, debido a la tendencia pro-consumidor de los tribunales, incluso en un escenario previo a MiFID. Sobre la parte de conocimientos y competencias de los profesionales, es algo incluso previo, dice Canta, y ya solucionado con la guía técnica de la CNMV. “La sensación es que hay que implementar la norma, pero no acabamos de rematar”, resume.
Sobre el asesoramiento independiente o dependiente, el experto habló de una tendencia: “Vemos casos de profesionales independientes por vocación pero que se hacen dependientes por necesidad”, pues a los requisitos de la independencia –el no cobro de retrocesiones, la obligación de dar asesoramiento sobre un gran número de productos o la prohibición del neteo- se añaden los temas fiscales, favorables al dependiente ya que la devolución de las retenciones tiene un impacto fiscal para el inversor porque le supone una renta.
Y destacó el trabajo de las gestores sobre la creación de clases de acciones: “Han hecho un gran esfuerzo para crear clases para gestión de carteras, asesoramiento independiente e incluso para asesores dependientes con acuerdos de devolución total de incentivos”, explicó, adaptándose a la norma puesto que las mayores sanciones hasta ahora han venido por temas de clases de acciones.
¿Las gestoras: sujetas a MiFID II?
En este punto sobre obligaciones, Canta presentó una interesante perspectiva sobre las obligaciones de las gestoras con la nueva normativa, indicando que “no les aplica MiFID II, excepto si hacen servicios MiFID, como la recepción y transmisión de órdenes, gestión de carteras o asesoramiento”, y que para ellas no hay efecto directo ni indirecto. La consecuencia es que a ellas “no aplican las normas de remuneración” (las de UCITS sí), ni tienen límite para los incentivos, o incluso se podría defender que sus profesionales no tengan los títulos exigidos para otras entidades –la guía técnica de la CNMV contempla a las gestoras en la medida en que ofrezcan servicios de inversión-, si bien sí deben cumplir con las de idoneidad y conveniencia –porque hay una remisión a las normas de conducta-.
Pero Canta matiza que “es esperable que la transposición de MiFID II extienda el régimen y se incluya a las gestoras en la implementación”. Eso sí, puede ocurrir también que de implementarse mediante un real decreto ley rápido no se incluyan (puesto que la directiva no lo hace). En cualquier caso, habla de una situación “ridícula” si no se exige que las gestoras cumplan la norma: “Sería pan para hoy y hambre para mañana: no creo que las gestoras puedan vivir en una situación asimétrica a la de las empresas de servicios de inversión”.
De incentivos, integración vertical y plataformas
Sobre las últimas consultas a la CNMV, destacó también algunos temas aclarados. Con respecto a los incentivos y la posibilidad de cobrarlos en casos previos a la prohibición, las normas dicen que a partir del 3 de enero ya no se pueden recibir aunque vengan de situaciones anteriores; en asesoramiento independiente y recepción y transmisión de órdenes, eso sí sería posible siempre y cuando se cumplan los requisitos (cambiando las políticas y aumentando al calidad del servicio, asumiendo que la transposición se corresponda con los borradores sobre la mesa).
La CNMV también ha aclarado dudas sobre la prohibición del pago de incentivos en el caso de distribuidores y gestoras del mismo grupo –integración vertical-, de forma que el dinero se quede en la gestora o en situaciones previas en las que el banco no percibía retrocesiones o éstas eran muy bajas. O cuando la gestora tiene un exceso de comisiones respecto a la clase limpia. En carteras gestionadas, y como novedad desde julio de 2018, las comisiones sobre fondos de la gestora del grupo han de ser verdaderamente bajas (menor a la comisión de gestión neta de la comisión de distribución). Y siempre considerando parámetros del grupo como su política y sus márgenes.
Sobre comisiones que se pagan a las plataformas, la CNMV ha contestado a preguntas sobre si pueden considerarse un incentivo, un tema que en principio ha asustado a la industria, dice Canta. “Puede ocurrir que al final lo sea, pero de momento lo que trata la consulta son casos en los que la plataforma presta un servicio de inversión. Queda pendiente decidir los casos en los que la plataforma no presta servicios de inversión y solo hace intermediación a otras entidades que sí prestan servicios de inversión”, explica Canta, que ve potenciales problemas en algunos casos.
Sobre remuneración de agentes, la CNMV ha respondido y explicado criterios para evitar favorecer unos productos frente a otros, con criterios cualitativos y cuantitativos.
Por Alicia Miguel Serrano