Apurando tiempos: así ha completado España la transposición de la normativa europea MiFID II. Lo ha hecho hoy en el penúltimo Consejo de Ministros del año, en el que el Gobierno ha aprobado, mediante Real Decreto, la modificación de la Ley del Mercado de Valores para completar la transposición del paquete regulatorio europeo que hace referencia a los mercado de valores, MiFID II, con el objetivo de otorgar una mayor seguridad y garantía para los clientes.
Con este paso -MiFID II solo se había adoptado parcialmente-, el Gobierno da por cerrados los deberes de adaptación a la normativa europea, según aseguraron sus portavoces en la rueda de prensa posterior al Consejo. En concreto, el Consejo de Ministros ha aprobado el Real Decreto de desarrollo de la Ley de Mercado de Valores para su adaptación a la normativa relativa a los mercados de instrumentos financieros, con el que completa la transposición al ordenamiento jurídico español del paquete regulatorio de MIFID II.
«La urgencia por completar la transposición viene dada por la finalización del plazo en julio de 2017 y de la interposición de una demanda por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), con la correspondiente propuesta de sanción. Asimismo, es prioritaria su incorporación a la normativa española para disponer de todos los instrumentos que permitan una mayor protección del cliente y un mejor funcionamiento de los mercados, lo cual en última instancia redunda en la mejora de la financiación de las empresas y los particulares”, según un comunicado del Ministerio de Economía.
En tres pasos
La Directiva MIFID II se ha transpuesto al ordenamiento jurídico a través del Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia del mercado de valores, del Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores y del Real Decreto que se aprueba hoy.
El Real Decreto tiene como objetivos básicos reforzar la protección de los clientes de servicios financieros, aumentando el nivel de confianza en las entidades que prestan estos servicios, e incrementar la transparencia y la información disponible para los supervisores y el público en general sobre las operaciones que se llevan a cabo con instrumentos financieros en los mercados de valores.
Atendiendo a estos objetivos, el texto aprobado detalla el régimen jurídico de los mercados regulados, así como el de las empresas de servicios de inversión.
Por lo que respecta al desarrollo reglamentario de los mercados de valores, se establecen un conjunto de requisitos para mejorar el gobierno corporativo de sus organismos rectores. Asimismo, se desarrollan los requisitos de acceso, pérdida y suspensión de la condición y gestión de conflictos de interés de los denominados miembros de los mercados regulados.
Se establecen límites a las posiciones en derivados sobre materias primas, con el fin de prevenir los abusos de mercado y fomentar una formación de precios y unas condiciones de liquidación correctas para evitar posiciones que distorsionen el mercado. Finamente, en relación con los proveedores de servicios de suministros de datos se desarrolla la tipología de estas entidades, que son una pieza importante para incrementar la transparencia en la negociación de instrumentos financieros que persigue la norma.
Obligaciones de las ESI
El Real Decreto aborda el desarrollo reglamentario del funcionamiento y obligaciones de las empresas de servicios de inversión, también con el objetivo de reforzar la protección al inversor. En este ámbito, y por lo que se refiere a la limitación del cobro de incentivos o retrocesiones, se establecen como requisitos, entre otros, la comercialización de al menos un 25% de productos financieros de terceros y al menos dos alternativas de terceras partes en cada categoría de fondos comercializada, para que pueda estimarse que hay un incremento en la calidad del servicio ofrecido y por tanto pueda cobrarse retrocesión.
Por lo que respecta a la vigilancia y control del diseño y distribución de productos financieros, se dispone que el proceso previo de aprobación de cada producto de inversión será responsabilidad del propio consejo de administración de la empresa de servicios de inversión. La finalidad es que las características de los productos sean las más adecuadas para cada tipo de cliente. De esta forma se refuerza el objetivo principal de protección del cliente financiero, puesto que los aspectos relativos a la idoneidad del instrumento financiero para el cliente concreto al que se dirige no están presentes únicamente en el momento de la comercialización, sino desde la propia concepción del mismo.
Otra cuestión que refuerza tanto la protección al inversor como la capacidad de supervisión de la CNMV es la relativa a la obligación de incluir en los registros de las empresas de servicios de inversión las conversaciones telefónicas y comunicaciones electrónicas relacionadas con la ejecución de órdenes por cuenta propia y con la prestación del servicio de recepción, transmisión y ejecución de órdenes.
Se desarrollan también las obligaciones que deben cumplir las empresas de servicios de inversión que lleven a cabo negociación algorítmica. En la adaptación de MIFID II al ordenamiento jurídico español se establecen requisitos con el fin de evitar el riesgo operativo derivado de la falta de intervención humana y asegurar una correcta asunción de responsabilidades.
En cuanto al acceso electrónico directo, el reglamento exige que las empresas de servicios de inversión garanticen el buen funcionamiento de esta funcionalidad, así como la adecuada asignación de responsabilidades en caso de errores o anomalías.
Finalmente, en materia de empresas de terceros estados que prestan servicios de inversión en España, el reglamento detalla el procedimiento de autorización de la apertura de sucursales.
Adicionalmente, con este Real Decreto se completa también la transposición de la Directiva de Capital CRD IV en lo que respecta a determinadas obligaciones de las empresas de servicios financieros cuando mantienen activos de clientes en sus cuentas, ya que deben establecer los controles y recibir las autorizaciones necesarias para garantizar la adecuada protección de dichos archivos.
Directrices sobre requisitos de idoneidad de MiFID II
Además, también hoy Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) ha notificado a la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA, en sus siglas en inglés) su intención de cumplir con las directrices “Guidelines on certain aspects of the MiFID II suitability requirements” y, por tanto, la CNMV tendrá en cuenta su aplicación por parte de las entidades que presten asesoramiento (independiente o no) o gestión de carteras al ejercer sus funciones de supervisión. Estas directrices serán de aplicación a partir del 7 de marzo de 2019.
Las directrices actualizan las existentes en materia de idoneidad (publicadas por ESMA en 2012) con el objetivo de adaptarlas a las modificaciones introducidas por MiFID II y de proporcionar detalles adicionales. Asimismo, se recogen criterios específicos en relación con la prestación de un servicio automatizado.
Evaluar alternativas de inversión
En particular, los aspectos más novedosos son los siguientes. En primer lugar, en relación con la toma de decisiones en el proceso de emisión de recomendaciones o de gestión de carteras, se desarrolla la obligación de evaluar si instrumentos financieros equivalentes pueden ajustarse al perfil del cliente, teniendo en cuenta el coste y la complejidad de los productos. Las directrices establecen que las entidades deben adoptar políticas y procedimientos que aseguren que, antes de recomendar un producto o adquirirlo para la cartera gestionada en nombre del cliente, se realice una amplia evaluación de las posibles alternativas de inversión, para lo que se ha de tener en cuenta el coste y la complejidad de los productos.
Se considera que cuando una entidad ofrezca una gama restringida de productos o recomiende solo un tipo de producto es importante que los clientes sean plenamente conscientes de esta circunstancia, por lo que se debería informar a los clientes de tal situación. En caso de que la entidad eligiese o recomendase al cliente un producto con mayor coste o complejidad que otro equivalente, debería ser capaz de justificarlo. Este tipo de decisiones deben ser documentadas y registradas y deberán estar sometidas a una especial atención por parte de la función de control de la entidad.
Análisis coste-beneficio cuando haya cambios
También se aborda la obligación de realizar un análisis coste-beneficio cuando las entidades se planteen cambios de inversiones, de forma que sean razonablemente capaces de demostrar que los beneficios del cambio superan los costes. Las directrices establecen que las entidades deberían adoptar políticas y procedimientos que aseguren la realización de este análisis coste-beneficio de los cambios de inversión y deberían establecer controles adecuados que impidan eludir su cumplimiento.
Se señala que resulta oportuno recabar toda la información necesaria para evaluar las ventajas y desventajas de las nuevas inversiones consideradas. Cuando se preste el servicio de asesoramiento la entidad debería incluir una explicación clara de las razones por las que los beneficios del cambio recomendado superan a los costes.
Las directrices resultan de aplicación a los depósitos estructurados en tanto MiFID II ha extendido las obligaciones relativas a la evaluación de la idoneidad a estos productos.
Preferencias ESG y sobreestimar conocimientos
También abordan por primera vez, como buena práctica, la consideración de las preferencias sobre factores medioambientales, sociales y de gobierno (“ESG preferencias”) de los clientes.
Destacan la necesidad de que las entidades adopten mecanismos para abordar el riesgo de que los clientes tiendan a sobreestimar sus conocimientos y experiencia incluyendo por ejemplo preguntas específicas para comprobar el nivel de conocimientos del cliente sobre las características y riesgos de los productos. Se mantiene la consideración de la edad como un factor relevante a tener en cuenta en el proceso de evaluación de la idoneidad.
Por Alicia Miguel Serrano
Por Funds Society, Madrid