Ha pasado más de un año desde la fecha de implementación y cumplimiento de la Reg. BI de la SEC. Durante el año pasado, tanto la industria como los reguladores han estado aprendiendo las complejidades del Reg. BI y su implicación.
Hasta ahora, el enfoque principal y la discusión se han centrado en la obligación de divulgación de la regla, conflicto de intereses y las obligaciones de cumplimiento. De hecho, la mayor parte de la orientación reglamentaria y el enfoque de examen y revisiones se han centrado en la calidad del formulario CRS, cómo se gestionan los conflictos de intereses y el asegurar que las empresas tengan procedimientos de supervisión actualizados.
En cierto sentido, este enfoque era de esperarse, ya que el Formulario CRS es un elemento nuevo de divulgación, y las obligaciones de conflicto de intereses era algo en lo que los reguladores habían estado interesados durante algún tiempo.
Sin embargo, y desafortunadamente, no se ha discutido o hablado lo suficiente sobre cuál es la obligación clave de la regla: la obligación de cuidado. Y digo, que es desafortunado ya que esta es la obligación más difícil de implementar y cumplir, ya que hay muchas variables a considerar que pueden afectar la conclusión de lo que es mejor para el cliente.
El Reg. BI define la Obligación de Cuidado como el requisito de que el representante registrado del broker/dealer ejerza diligencia, cuidado y habilidad razonables para:
(A) Comprender los riesgos potenciales, las recompensas y los costos asociados con la recomendación, y tener una base razonable para creer que la recomendación podría ser en el mejor interés de al menos algunos clientes minoristas.
(B) Tener una base razonable para creer que la recomendación es en el mejor interés de un cliente minorista en particular basado en el perfil de inversión de ese cliente minorista y los riesgos, recompensas y costos potenciales asociados con la recomendación y no coloca el interés financiero o de otro tipo del corredor, distribuidor o dicha persona física por delante del interés del cliente minorista.
(C) Tener una base razonable para creer que una serie de transacciones recomendadas, incluso si son en el mejor interés del cliente minorista cuando se consideran aisladas, no es excesiva y es en el mejor interés del cliente minorista cuando se toman en conjunto a la luz del perfil de inversión del cliente minorista y no coloca el interés financiero o de otro tipo del corredor, distribuidor, o dicha persona física que haga la serie de recomendaciones antes del interés del cliente minorista.
Ahora, es importante tener en cuenta que la SEC ha declarado que un corredor de bolsa debe considerar «alternativas razonablemente disponibles” como parte de tener una «base razonable para creer» que una recomendación es en el mejor interés del cliente.
Aquí radica la complejidad de la Obligación de Cuidado. Para cumplir con los tres criterios mencionados anteriormente, debe haber una evaluación de otras alternativas de productos razonablemente disponibles para concluir que la recomendación realizada es en el mejor interés del cliente.
Como se puede imaginar, este mandato puede ser abrumador, ya que el lenguaje en sí es vago. En otras palabras, ¿cuántas alternativas razonablemente disponibles son suficientes para llegar al estándar regulatorio?
Ciertamente la orientación del SEC no ha sido clara en cuanto a este punto. Aunque la SEC no espera que un broker/delaer o su representante a esté familiarizado con cada producto en la plataforma de un corredor de bolsa espera que una revisión de alternativas razonablemente disponibles sea conducida.
Además, ordena que corredor de bolsas debe tener un proceso razonable para establecer y comprender el alcance de tales «alternativas razonablemente disponibles» que sean consideradas para el cumplimiento con la regla.
¿Cuál es la respuesta?
Implementar un proceso que defina lo que un representante debe considerar al hacer una recomendación y, lo que es más importante, establecer parámetros sobre cómo documentar la recomendación. Los broker/dealers deben adoptar un procedimiento detallado que describa qué y cómo el representante seleccionará los productos que se recomendarán.
Recuerde, la obligación no es tener un proceso perfecto, sino uno que proporcione controles y afirme que las recomendaciones hechas a los clientes son en su mejor interés.
Después de haber ayudado nuestros clientes con los exámenes FINRA que tocan Reg. BI y tener conversaciones con los reguladores, está claro que la industria en su conjunto todavía está descubriendo y aprendiendo cómo cumplir con la regla. Todavía estamos aprendiendo más de las expectativas que los reguladores tienen sobre el cumplimiento de Reg. BI y cómo mejor proceder.
Como hemos dicho en el pasado, este es un proceso de aprendizaje. A medida que tanto la SEC como la FINRA realicen más exámenes, se informará a la industria cuáles son los controles lo suficientemente razonables como para tener en su lugar. Por lo que esperamos que más cosas lleguen.
